jueves, 8 de agosto de 2013

Pensión de sobrevivencia, también la asume empleador si no afilió al trabajador

Así como el empleador se hace responsable de la pensión de vejez cuando no afilia a su trabajador a un fondo de pensiones, también debe responderle a la familia del trabajador, si éste muere y no hay reconocimiento a la pensión de sobrevivencia por su omisión.

Sin afiliación, empleador asume todo incluso pensión de sobrevivencia

Si un empleador no realiza el pago o cotización al fondo de pensiones, este debe asumir de su propio bolsillo todas las eventualidades que le ocurran al trabajador y que asumiría la entidad pensional si hubiere cumplido con su obligación de cotizar, es decir que si llegare a fallecer el trabajador el empleador negligente debe pagar a sus beneficiarios(cónyuge/compañera permanente y/o hijos) lo correspondiente a una pensión de sobrevivencia, hasta el tiempo que exija la ley (vitalicia para a la cónyuge o compañera(o) permanente y hasta la mayoría de edad de sus hijos), expresa:
“En efecto, si un empleador no afilia a sus trabajadores al Sistema General Pensiones, deberá responder con su propio patrimonio por las contingencias derivadas de su incumplimiento. En este orden de ideas, si el trabajador fallece y la administradora de pensiones niega la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, el empleador deberá asumir la citada pensión.”(Concepto 110402 de 2013 Minprotección Social)
De tal manera que si el trabajador no fue afiliado al sistema de seguridad social en pensiones y éste fallece, pero si hubiese estado afiliado hubiera cumplido tanto el trabajador fallecido como sus familiares las condiciones exigidas por la ley para ser acreedores éstos últimos, le tocará al empleador asumir el pago de la Pensión de Sobrevivencia a los familiares supérstites (sobrevivientes).
Las condiciones que debía cumplir el trabajador fallecido y sus familiares para poder acceder a una pensión de sobrevivencia, son las que describimos ampliamente en nuestro editorial “Pensión de Sobrevivencia, condiciones del causante y requisitos de los beneficiarios

Obligación de afiliar y por ende pagar si no se hace

En el Sistema General de Seguridad Social es obligatorio para todos los empleadores afiliar y realizar aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a sus trabajadores, descontando de sus salarios el porcentaje que debe asumir el trabajador (4% del salario o más si el trabajador supera los 4 s.m.m.l.v.) y trasladarlo junto a la Administradora de Fondo de pensiones con el porcentaje que le corresponde (12 % del salario), tal y como lo expresa la Ley 100 del 1993, veamos:
Artículo 22. Obligaciones del Empleador.  El empleador será responsable del pago de su aporte y del pago del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte.”
Esta obligación desaparece para el empleador,  en el momento en que el trabajador reúna los requisitos para pensionarse, ya sea por pensión de vejez, invalidez o haya recibido la indemnización sustitutiva si cumple 62 años hombre, 57 mujer y no alcanzó a completar las semanas o capital mínimo requerido y manifiesta no poder seguir haciéndolo.
Ley 797 de 2003, Artículo 17.  Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salado o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por Invalidez o anticipadamente.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.” (Resaltado fuera de texto)
Cuando un empleador no realice las respectivas cotizaciones al fondo de pensiones sin que medie una de las circunstancias de exoneración antes dicha, este podrá ser sancionado y presentar graves problemas jurídicos y económicos, pues la administradora podrá realizar acciones de cobro judiciales para hacer efectivo el cobro de las cotizaciones dejadas de realizar. (Artículos 24 y 57 de la Ley 100 del 1993)
Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 29 de enero de 1997, Cas. Laboral, M.P. José Roberto Herrera, expresa:
“… respecto de cotizaciones deficientes por parte de un empleador con destino al respectivo ente gestor de seguridad social y en tratándose de prestaciones de tracto sucesivo no causadas, es perfectamente razonable y avenido al fundamento legal que el responsable de ellas empleador – debe pagar al destinatario de las mismas – entidad de seguridad social – la diferencia adeudada. (Subrayado fuera de texto)
Si el empleador no cancela oportunamente los aportes este deberá pagar a la Administradora de Pensiones la suma correspondiente a todos los períodos en mora.

Conclusión

Por todo lo anterior, “es mejor prevenir que curar”. Es mucho mejor para el bolsillo del empleador realizar las cotizaciones a pensión que la ley exige, que después tener que pagar una obligación por un término largo. No invente figuras para ocultar una verdadera relación laboral o pretenda ocultar verdaderos salarios, que si se evidencia lo anterior, deberá asumir los costos que se evadieron al sistema de seguridad social.

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