martes, 13 de marzo de 2012

artículo

Ministerio de la Protección Social
Concepto 159503

03-06-2011

Asunto: Radicado 130012. Salario.

Señora Xiomara Edilma:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre la legislación que rige en materia de nivelación salarial, en los siguientes términos:

El Artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo señala que a trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, toda vez que no pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.

Sin embargo, las Fuentes Auxiliares del Derecho como lo es la Jurisprudencia han sostenido que la igualdad salarial predicable entre trabajadores no es una igualdad matemática, que opere de la misma forma para todos los casos, pues como bien lo señaló el legislador, dependerá de factores objetivos como el cargo, jornada, condiciones de eficiencia, antigüedad, entre otros.

En este sentido se pronunció la Corle Suprema de Justicia en la sentencia de noviembre 14 de 1957, en la cual señaló:

"… El texto legal, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia -sin embargo- es aplicable también a casos individuales, pero a este nivel ha sido estricta la exigencia de que se demuestre plenamente la igualdad en las condiciones de eficiencia entre dos trabajadores que reciben remuneración distinta, en el mismo oficio y en igual puesto y jornada Ahora bien: es de sentido común que la antigüedad en el trabajo y la experiencia consiguiente pueden estar en un momento dado en relación directa e inequívoca, con la eficiencia del trabajador.

La antigüedad en el trabajo influye necesariamente en las condiciones de eficiencia del trabajador en aquellos casos en que es objetivamente importante la capacidad que se deduce de la experiencia, la mayor confianza que inspira el trabajador antiguo, su adaptación al medio de trabajo, la iniciativa, la constancia y sentido de responsabilidad que haya demostrado en la práctica y que no pueden predicarse de un trabajador que apenas se inicia, aunque a la larga pueda resultar con mayores capacidades….

De otra parte, la igualdad en condiciones de eficiencia, que le permita a un trabajador realizar una labor de igual valor a la que otro realiza, debe ser apreciada objetivamente, aunque no solo en cuanto al rendimiento físico pues no se trata de una remuneración por rendimiento. Debe configurase también trabajos de igual valor frente a aspectos de tanta importancia como la capacidad de iniciativa y el sentido de responsabilidad, respecto al equipo, al material, al trabajo y seguridad de los compañeros y al cumplimiento de órdenes e instrucciones. Se trata de que los salarios sean iguales, tanto en cantidad como en calidad".

Así mismo, lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T – 079 del 28 de febrero de 1995, en la cual expuso:

"… Estos factores cuantitativos y cualitativos no contradicen el principio de la igualdad, porque como ya lo dijo la Corte en sentencia C – 71 de 1993, no hay que confundir la igualdad con el igualitarismo y el derecho a la igualdad implica hacer diferencias donde éticamente se justifiquen. Luego, si objetivamente un trabajador produce más y mejor que sus compañeros es justo que la retribución sea mayor".

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia precitada igualmente señaló que las controversias sobre el principio a trabajo igual, salario igual corresponde juzgarlas a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, y por vía de tutela sólo cabría como mecanismo transitorio.

En este orden de ideas, es preciso señalar que si el trabajador considera que se cumplen los criterios para una nivelación salarial respecto de los demás trabajadores, podrá en primera instancia acudir a su empleador. En caso de ser necesario, puede presentar su reclamación ante el Inspector del Trabajo, ante la Dirección Territorial de Antioquia, toda vez que según el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de esta Oficina no están facultados para declarar derechos ni dirimir controversias.

Finalmente, es preciso señalar que de acuerdo con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, este Ministerio, a través de los Inspectores de Trabajo, ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control, mediante la solicitud de información, la práctica de visitas en las empresas sin previo aviso y en cualquier momento, para inspeccionar y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, y la imposición de multas equivalentes al monto de una (1) a cien (100) veces el salario mínimo mensual más alto vigente, en caso de comprobarse el incumplimiento del empleador de las normas laborales.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

Por: actualicese.com
Publicado: 8 dUTC Abril dUTC 2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 97351

08-04-2011

Asunto: Radicado 83777. Límite de descuento al salario por embargos.

Respetada señora Myriam,

En atención a la comunicación remitida de la Dirección Territorial de Norte de Santander y radicada en esta Oficina con el número del asunto, mediante la cual nos consulta si el empleador puede descontar del salario dos embargos simultáneamente por encima de la quinta parte que excede el salario mínimo, tema sobre el que presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:

En virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 y de conformidad con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias en materia laboral por ser una atribución exclusiva de los jueces en la jurisdicción ordinaria laboral.

Como bien hace referencia la consulta, el Artículo 155 del Código Sustantivo del Trabajo señala en relación con los embargos lo siguiente:

ART. 155. —Modificado. L. 11/84, art. 4°. Embargo parcial del excedente. El excedente del salario mínimo mensual sólo es embargable en una quinta parte.

Lo anterior nos permite mencionar como los embargos ordenados sobre el salario de un trabajador deben seguir el orden de llegada, es decir, cubierto el primero en ser recibido por el empleador deberá proceder a dar cumplimiento al segundo, teniendo en cuenta que el salario mínimo es inembargable salvo por deudas a cooperativas o fondos de empleados y por pensiones de alimentos, y que su excedente sólo se puede embargar hasta en una quinta parte, por deudas de carácter civil.

La excepción a dicha norma solo la constituyen los embargos por deudas a cooperativas y por pensiones alimenticias, por cuyo concepto se puede embargar hasta un cincuenta por ciento (50%) del salario (Art. 156 CST). En consecuencia, cualquier irregularidad en el número de embargos o exceso en los descuentos debe ser informado al Inspector de Trabajo de su sede laboral, para que ante la queja el funcionario inicie las investigaciones que sean del caso para efectos de defender las garantías mínimas a que tiene derecho todo trabajador.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

Por: actualicese.com
Publicado: 1 dUTC Abril dUTC 2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 90909

01-04-2011

Asunto: Radicado 44691 del 21 de Febrero de 2011.

Respetada señora Ortíz:

En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que un funcionario de una compañía devenga un salario ordinario y: que la empresa lo va a cambiar a salario integral, esta Oficina se permite manifestar:

Inicialmente debe tener en cuenta que el salario integral es una forma de remuneración al trabajador por los servicios prestados y se encuentra regulado por el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice.

“Artículo 132. Formas y libertad de estipulación.

  1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc, pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.
  2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con estas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que no se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos.

  1. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, pero en caso do estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).
  2. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación recibiré la liquidación definitiva de su auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales causadas hasta esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo".

Como claramente se puede apreciar del numeral 2°, para que el salario se pueda considerar como integral, se deben cumplir los siguientes requisitos a saber;

  1. Que el trabajador devengue una asignación básica mensual igual o superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes(SMLMV)
  2. Que exista un estipulación escrita donde las partes acuerden que el salario, además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales corno el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que no se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.
  3. Que en ningún caso, el salario integral convenido podrá ser inferior a 10 veces el SMLMV, suma a la que habrá de adicionársele el factor prestacional correspondiente de la empresa, el que en ningún caso podrá ser inferior al 30% del salario integral convenido, estando este factor prestacional exento de carga tributaria.

Aclarado lo anterior, en torno a su caso particular, debe tener en cuenta que el contrato de trabajo resulta ser eminentemente consensual y como tal, su desarrollo deberá sujetarse a las disposiciones acordadas entre las partes, sin que las mismas puedan desmejorar las mínimas condiciones y derechos del trabajador, dispuestos en el Código Sustantivo del Trabajo.

No obstante lo anterior, de común acuerdo las partes pueden modificar las condiciones inicialmente dispuestas, entre éstas, lo concerniente al salario, de tal forma que, si se habrá pactado una forma de retribución salarial ordinaria, de común acuerdo las partes pueden modificar esas condiciones iniciales y acordar una forma de retribución diferente, corno resultaría ser el salario integral, o viceversa, pero en todo caso su valor, habrá de ser concertado y la información que le acaba de ser suministrada, le servirá cara tener en cuenta al momento de la negociación, pero de ninguna manera el cambio podrá ser por decisión unilateral, por lo que la trabajadora no está obligada a aceptarlo y podría hacérselo saber a la empleadora por escrito.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

Por: actualicese.com
Publicado: 30 dUTC Marzo dUTC 2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 87567

30-03-2011

Asunto: Radicado 66135. Disminución de Salario.

Respetada señora Claudia,

En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto y mediante la cual nos consulta si es posible que la empresa para la que trabaja pueda cambiarla de cargo aumentando su salario progresivamente y luego cambiarla nuevamente de cargo desmejorando su ingreso salarial, presentamos nuestras consideraciones sobre el tema en los siguientes términos:

En virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, es necesario que tenga en cuenta que de conformidad con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias en materia laboral por ser una atribución exclusiva de los jueces en la jurisdicción ordinaria laboral.

El empleador bajo la figura del ius variandi tiene la facultad de modificar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores y por razones de conveniencia que surgen de las necesidades de la empresa, nunca por motivos personales o subjetivos, pues debe observar las condiciones mínimas del debido respeto y la dignidad de los trabajadores.

Sin embargo, es de anotar que el empleador no se encuentra facultado para modificar los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son el salario, la jornada de trabajo y las funciones, pues en todo caso es preciso destacar que los derechos laborales tienen el carácter de irrenunciables, por lo tanto, las modificaciones que se introduzcan en el contrato no podrán afectar los derechos laborales mínimos garantizados por la legislación laboral.

Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de noviembre de 1983 Sala de Casación Laboral Sección Primera, dispone:

"El poder directivo o subordinante, de que sin duda goza el patrono en la relación laboral, y del cual es consecuencia directa el llamado ius variandi, dista. mucho de ser una potestad absoluta, incondicionada o ilimitada, conforme lo ha señalado la Sala en varias ocasiones.

El ius variandi, en sentido propio o restringido, permite al patrono alterar o modificar por decisión suya aspectos tales como la forma de remuneración, el horario, la función, oficio o puesto laboral, y el lugar o sitio del trabajo.Pero este derecho empresarial debe atemperarse teniendo en cuenta el claro derecho del trabajador a que su situación no sea desmejorada (el principio de Da condición más beneficiosa"), y debe ser de todos modos utilizado —como todo derecho—, no de manera caprichosa, ad libitum, sino por razones objetivas, humanas o técnicas, de organización o producción". (resaltado fuera de texto).

En este orden de ideas y frente a su inquietud, es preciso tener en cuenta que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, vale decir, sus efectos se producen en el tiempo, de manera tal que cobra respecto de éste, especial importancia la posibilidad de introducir modificaciones en su contenido, sin embargo, el “Ius variandi” no sólo está limitado por los parámetros de la ley sino también por el status jurídico del trabajador, razón por la cual, es fundamental tener presente que el empleador puede variar las condiciones laborales, pero nunca para desmejorarlo aunque medie acuerdo o aceptación por parte del trabajador, ya sea en un contrato a término fijo, indefinido o por la duración de la obra.

Por lo anterior, considera esta Oficina que cuando las partes se ponen de acuerdo sobre las condiciones y elementos del contrato, las modificaciones que el empleador realice obedecen a la consensualidad propia del contrato de trabajo y a criterios de justicia y proporcionalidad, permitiendo que la situación del trabajador no sea desmejorada como ocurre con la reducción del salario. En dado caso, el trabajador puede acudir al Inspector del Trabajo de su sede laboral y formular la queja correspondiente para que el funcionario le asista directamente en defensa de los derechos que le son desconocidos.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

Por: actualicese.com
Publicado: 16 dUTC Marzo dUTC 2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 72680

16-03-2011

Asunto: Radicado 51996. Liquidación oportuna.

Respetada señora Silvia,

En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto, mediante la cual nos consulta si por abandonar su trabajo el empleador puede dilatar y fraccionar el pago de su liquidación de prestaciones correspondiente a tres meses de labor, presentamos nuestras consideraciones sobre el tema en los siguientes términos:

En virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, es necesario que tenga en cuenta que de conformidad con el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias.

Es claro en nuestro concepto que una vez se produce la terminación del contrato de trabajo, el empleador tiene a su cargo la obligación de efectuar el pago de la liquidación (prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones causadas), independientemente de las causas que dieron origen a la terminación del contrato.

"ART. 65. —Modificado. L. 789/2002, art. 29. Indemnización por falta de pago. 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria**"(o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial) ***”, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes • veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia(").

PAR. 2°—Lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo, sólo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente (**).”

La normatividad laboral establece que si a la terminación del contrato de trabajo hay demora en el pago de las prestaciones debe el empleador pagar al trabajador, a título de indemnización, por cada día de retardo, un salario diario hasta por 24 meses o cuando se verifique el pago de las prestaciones. No obstante, la liquidación es exigible para el trabajador desde el momento en que se entiende terminado el contrato de trabajo.

Si el empleador no paga la liquidación dentro del marco de las disposiciones legales, podrá el afectado acudir ante el Inspector de Trabajo de su sede laboral y exponer su queja para que éste cite al empleador y en audiencia, las partes lleguen a un acuerdo que satisfaga los derechos mínimos e irrenunciables de que goza el trabajador. De no llegarse a ningún acuerdo por este medio, el trabajador no tendría opción diferente que la de acudir ante la Jurisdicción Laboral ordinaria en procura de un pronunciamiento declarativo del señor Juez, que garantice sus derechos

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

Por: actualicese.com
Publicado: 14 dUTC Marzo dUTC 2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 69894

14-03-2011

Asunto: Radicado 41944. Aportes durante suspensión contrato laboral.

Respetado señor Silva:

Por traslado de ASOFONDOS, hemos recibidlo su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual consulta si durante la suspensión del contrato laboral se deben efectuar aportes a la AFP y de ser así quién los realiza y en qué porcentaje, al respecto de manera atenta nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos:

El Artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo respecto de la suspensión del contrato de trabajo dispone:

ARTICULO 51. SUSPENSION. El contrato de trabajo se suspende:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.
2. Por la muerte o la inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo.
3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.
4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria.
5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por {treinta (30) días} después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación.
6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción del contrato.
7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley."

Por su parte, en relación con los efectos que se producen por esta suspensión, el Artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:

"ARTÍCULO 53. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN.

Durante el periodo de las suspensiones contempladas en el Artículo 5,1 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el Patrono la de pagar los salarios de esos lapsos, (…)"

De las normas transcritas se colige que la licencia no remunerada suspende el contrato de trabajo durante el tiempo que dure la licencia, por lo tanto, cesa para el trabajador la obligación de prestar sus servicios y cesa para el empleador la obligación de pagar salarios y prestaciones sociales.
Sin embargo, respecto de la cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, el Artículo 71 del Decreto 806 de 1998, establece:

"ARTÍCULO 71. COTIZACIONES DURANTE EL PERIODO DE HUELGA O SUSPENSIÓN TEMPORAL DEL CONTRATO DE TRABAJO.

En los periodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador, los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato."

En este sentido y por expresa disposición del Artículo 71 del Decreto 806 de 1998, en los casos de licencia no remunerada de los trabajadores, no habrá lugar al pago de los aportes en salud por parte del afiliado, pero sí de los aportes a cargo del empleador, los cuales corresponderán al 8.5% del salario que devengue el trabajador al momento de suspenderse el contrato.

En cuanto al pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones y riesgos profesionales, debe señalarse que la forma como se dará cumplimiento a esa obligación frente al trabajador que se encuentra en licencia no remunerada no ha "sido reglamentada, razón por la cual, considera la Oficina que ante la falta de norma que en materia pensional regule la materia y frente a la no prestación del servicio que origine el pago de un salario, no es viable efectuar cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

Por: actualicese.com
Publicado: 3 dUTC Noviembre dUTC 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 329117

03-11-2010

Asunto: Radicado 306993. Pago de Salario y Prestaciones a Trabajador incapacitado.

Señora Sandra,

En respuesta a su solicitud de concepto, radicada con el número del asunto y relativa a la manera de reconocer el salario y las prestaciones de un trabajador en estado de coma, presentamos nuestro análisis en los siguientes términos:

Es importante advertir que en virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, nuestros conceptos son emitidos en forma general y abstracta, y por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Se considera oportuno aclarar frente a su interrogante que en la normatividad laboral el pago de salarios debe hacerse directamente al trabajador o a la persona que éste autorice por escrito (Art. 139 del CST).

En nuestro criterio la forma de pagar salario, prestaciones sociales y demás obligaciones bajo las condiciones que indica su consulta, no ha sido prevista o regulada de manera especial en la normatividad laboral, Ahora bien, teniendo en cuenta que se trata de una persona que es sujeto derechos pero que por su estado de salud no los puede ejercer, considera esta Oficina que el empleador deberá acudir a la jurisdicción civil a fin de promover un proceso de interdicción judicial ante un Juez de Familia, para que éste nombre un curador quien para todos los efectos representará los derechos del trabajador durante su incapacidad.

De otro lado, es recomendable verificar el trámite de la respectiva incapacidad con la EPS a la que se encuentra afiliado el trabajador a fin de establecer la eventual procedencia del auxilio contemplado por el Art. 227 del CST

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

Por: actualicese.com
Publicado: 3 dUTC Noviembre dUTC 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 328562

03-11-2010

Asunto: Radicado 306382 del 13 de Octubre de 2010.

Respetada señora Duarte:

En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que piensa contratar a un trabajador que devengará una suma fija y un porcentaje por concepto de comisiones y consulta si dichas comisiones son factor salarial y si a la finalización del contrato de trabajo, habría lugar a que se continuaran cancelando las comisiones causadas, esta Oficina se permite manifestar:

Por ser el contrato de trabajo eminentemente consensual, las partes pueden acordar las condiciones en las que se desarrollará el mismo, es decir, el tiempo de duración del contrato, las funciones a realizar durante su vigencia, la jornada ordinaria de trabajo y la correspondiente retribución por sus servicios o salario, sin que pueda celebrarse acuerdo alguno que menoscabe las garantías mínimas de que goza cualquier trabajador y que se encuentran contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo.

En cuanto a las comisiones, señala el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo:

"Elementos integrantes.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte: como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras: valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".

Como se puede observar, debido a que las comisiones retribuyen el servicio prestado, son un elemento integrante del salario, de tal forma que, así la empresa utilice una sinonimia para retribuir el servicio, para el caso, una bonificación (que corresponde a una suma de dinero que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador), a futuro se podrán presentar inconvenientes, pues resulta fácil demostrar que esos pago que ha efectuado a título de bonificaciones, realmente corresponden a comisiones y entonces, habrá lugar a efectuar la reliquidación correspondiente, motivo por el cual, no nos queda más que recomendarle efectuar los cálculos y provisiones necesarias, para evitar futuros conflictos judiciales.

Refuerza lo dicho, lo dicho por la Sala de Casación Laboral en Sentencia 26079 del 5 de Octubre de 2005, M. P. Dr. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS, donde consideró:

"Es por lo anterior que el tema puntual en discusión se reduce a determinar si en perspectiva del ordenamiento jurídico existente tiene o no eficacia jurídica el acuerdo de voluntades dirigido a sustraer como pago constitutivo de salario y. por ende, a excluir del que sirve de base a la liquidación de prestaciones sociales, lo reconocido al trabajador por concepto de comisiones; pues de tal definición depende la prosperidad de los cargos.

En relación con el aludido tema debe la Sala recordar que en reiteradas oportunidades ha puntualizado. interpretando para ello lo que al efecto prevén los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990, que carecen de eficacia los acuerdos inter – partes que desconozcan el carácter salarial a las comisiones: hermenéutica que viene delineando desde la sentencia del 29 de enero de 1997, radicación 8426, la cual se ha mantenido, entre otras, en las de octubre 28 de 1998, radicación, 10951, diciembre 10 de 1998, radicación 11310, febrero 19, octubre 1° y noviembre 14 de 2003, radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente. Y es así como en la primera de las providencias citada se expuso:

" (…) observa la Sala, por vía de doctrina, que con arreglo al artículo 127 del C.S. del T. las comisiones pactadas entre el empresario y el trabajador son factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas en sumas que se otorgan como alojamiento y gastos de representación. Si las partes desean convenir estos últimos conceptos para que sean devengados por el empleado, lo pueden hacer en otra estipulación con las consecuencias que permite el artículo 15 de la ley 50 de 1990 (exclusión para efectos de prestaciones sociales), pero sin afectar la autonomía que revisten las comisiones, las que dada su naturaleza y previsión legal, siempre tienen una connotación salarial, por lo que un pacto en contrario sería ineficaz "." (Rad. 21941 – 26 abril de 2004).

"Luego, si como lo halló demostrado el propio juzgador, el pago realizado al accionante tenía todas las características del salario y correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque, tal cual lo señala el recurrente, esa naturaleza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede sólo frente a algunos auxilios o beneficios. Pero en modo alguno puede aceptarse que esa última normatividad incluya todos los conceptos o rubros, como las comisiones, que por su origen, quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el mencionado artículo 128, de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidación de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales.

De allí que no podía, sin trasgredirse la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones, porque el artículo 43 del C. S. del T. prevé la ineficacia de las estipulaciones o condiciones que sean contrarias a la ley."(Rad. 22069 — 27 septiembre 2004).

En cuanto al pago de comisiones a la terminación del contrato de trabajo, debe tenerse en cuenta lo dicho por la misma Corporación, en sentencia de junio 16 de 1986, así:

„… pero lo cierto es que si se ha presentado un servicio y este ha permitido que se alcance el resultado, este debe necesariamente ser remunerado, aunque la concreción de la venta misma y el recaudo, operen con posterioridad al momento en que ha concluido la relación laboral de quien ha prestado el servicio, pues ello no quiere decir que su trabajo no se haya prestado o que no haya permitido la obtención del fin-condición que se ha señalado en el contrato como generante de la remuneración, sino que su efecto se ha producido posteriormente como consecuencia de tratarse de una actividad cuyos resultados no son inmediatos .sino que operan en circunstancias muy diferentes, diferidas en el tiempo, que no por ello, hacen inexistente el servicio ni la eficacia del mismo. Es decir la venta y el recaudo han sido posibles gracias a la prestación del servicio del trabajador que se ha retirado anteriormente. Luego debe aceptarse que tal servicio fue factor determinante de una y otra y por tanto, además de la realidad de la prestación del servicio, se ha dado como consecuencia del mismo, la obtención del fin perseguido y por ello se consolida el derecho a la retribución por su relación de causa a efecto con e/ servicio prestado y por su eficacia al haber permitido la consolidación del resultado-condición pactado dentro del contrato de trabajo„.".

El pago de las comisiones, además de que deberá quedar perfectamente plasmado en el texto del contrato de trabajo para que las partes a futuro, recuerden los compromisos acordados y ello sirva de prueba para demostrar esas condiciones ante un tercero, tal cual lo refiere la norma, habría lugar a que el trabajador perciba lo allí plasmado, por la prestación de sus servicios.

En cuanto a las comisiones pendientes de pago al momento de la ruptura de la relación laboral, tal cual lo señala el aparte jurisprudencial trascrito, las causadas son del trabajador y en ese orden de ideas, le deberán ser pagadas.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

Por: actualicese.com
Publicado: 24 dUTC Agosto dUTC 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 246295

24-08-2010

Referencia: Radicado 175907. Indemnización por perjuicios pago atrasado de salario

Señora Edith Mercedes:

En relación con la solicitud formulada por correo electrónico, mediante el cual consulta si un trabajador tiene derecho en la indemnización por perjuicios en el pago atrasado de salarios, a que se le reconozca el pago del subsidio familiar y los servicios de salud que no fueron prestados ‘durante el término de la vinculación laboral’; me permito manifestar previas las siguientes consideraciones:

Es necesario señalar que la única indemnización que prevé el Código Sustantivo del Trabajo, se contempló en el artículo 65, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, para el evento en que el empleador al terminar el contrato de trabajo, le adeude salarios y prestaciones al trabajador, indicando sobre el particular:

"Indemnización por falta de pago:

  1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas. salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes. debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial. el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

(…)

Parágrafo 1°. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y para fiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente." (resalta esta Oficina)

En consecuencia, es claro que el empleador tiene a su cargo la obligación de efectuar el pago de la liquidación una vez se produce la terminación del contrato de trabajo, independientemente de quién lo finalice y las causas que den origen a dicha terminación, toda vez que el legislador no diferenció ni estableció causales especiales a la hora de regular la indemnización moratoria referida en el precitado artículo.

En aquellos eventos en los cuales el empleador no cancela la liquidación a la terminación del contrato, estará igualmente obligado a pagar al trabajador la suma correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, siempre y cuando se haya probado la mala fe del patrono en el incumplimiento de dicha obligación.

Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia del 15 de septiembre de 1988, con ponencia del Magistrado Carlos Isaac Nader, al indicar:

"(…) la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es en ningún caso automática conforme ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala (…)

Fluye entonces de lo dicho que el beneficiario del trabajo o dueño de la obra puede ser liberado total o parcialmente del pago de la sanción moratoria que se le reclame siempre que acredite con razones de peso que su conducta estuvo revestida de buena fe."

Por lo expuesto, considera esta Oficina que si a la fecha de terminación del contrato el empleador no ha liquidado y pagado los salarios y prestaciones debidas al empleado, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, el trabajador puede acudir a la Dirección Territorial correspondiente para que con la intervención de un Inspector de Trabajo se investiguen los hechos y se tomen medidas pertinentes para llegar a algún acuerdo.

Igualmente, podrá acudir a la Jurisdicción Laboral con el fin de que sea el Juez quien ordene el pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, si hay lugar a ello, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 486 Ibídem, los funcionarios de esta Oficina no son competentes para declarar derechos ni dirimir controversias. Así, como de hacer uso de los mecanismos legales que a bien considere.

De otra parte y en cuanto hace referencia al reconocimiento del pago del subsidio familiar, se debe tener presente la Ley 21 de 1982 "Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones", que al contemplar quienes están obligados a pagarlo, en el numeral 4° artículo 7° contempló a "Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes."
Además, se considera pertinente indicar que el artículo 6° Ibídem, expresamente dispuso:

"Las acciones correspondientes al subsidio familiar prescriben en los términos del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, el derecho a la cuota correspondiente a un mes determinado, caduca al vencimiento del mes subsiguiente, en relación con los trabajadores beneficiarios que no hayan aportado las pruebas del caso, cuando el respectivo empleador haya pagado oportunamente los aportes de ley por intermedio de una Caja de Compensación Familiar o de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.” (resalta esta Oficina)

Sobre el particular, el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla que el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.

En cuanto al reconocimiento de los servicios de salud, es oportuno aclarar que cuando el empleador no afilia a sus trabajadores a ninguna Entidad Promotora de Salud – EPS, dicha entidad no estará en la obligación de suministrarle sus servicios y por tanto, es el empleador quien estará obligado a asumir todas las prestaciones económicas correspondientes.

Situación contraria sucede si el empleador afilió a sus trabajadores a alguna EPS pero no realizó el pago de los respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud a pesar de haber efectuado los descuentos de dichos valores de la nómina del trabajador, en este caso, el trabajador tendrá derecho a todos los servicios de salud sin que se dé lugar a la suspensión de éstos en virtud de la mora del empleador en el pago de los aportes.

Así lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia C – 800 de 2003, al manifestar que a pesar de haber mora en el pago de los aportes, la EPS no puede suspender el servicio de salud.

La citada Sentencia señala que:

"El artículo 43 de la Ley 789 de 2002, establece que estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador o a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud a la que el trabajador este afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador conforme las disposiciones legales”.

Por su parte, el texto subrayado del artículo citado en el párrafo anterior, fue declarado inexequible por la mencionada Corte en la Sentencia C – 800 de 2003, indicando en uno de sus apartes:

"Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis fácticas distintas.

(1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada, a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le descuente los aportes en salud.

(2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se realizan los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indicó, la Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón de un fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También puede darse con ocasión de las afiliaciones múltiples, como cuando por problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste. A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal.

(3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS. La Corte estima que en esta hipótesis la carga de/incumplimiento del empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque ello violaría su derecho a la salud.

8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio razón por la cual se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón de encontrarse en alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta sentencia." (resalta esta Oficina)

Teniendo presente el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 y lo señalado por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C – 800 de 2003, esta Oficina considera que en tanto se encuentre vigente la relación laboral del trabajador y el empleador no gire por alguna circunstancia los aportes respectivos a la EPS, ésta de ninguna manera puede proceder a suspender los servicios de salud al afiliado o a los beneficiarios de éste y mucho menos disponer la desafiliación del afiliado, so pena de la aplicación de sanciones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

En este mismo sentido, debe señalarse que no en todos los casos las EPS pueden negar el reconocimiento de las incapacidades y licencias, existiendo de esta manera excepciones a lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, el cual determina que la EPS se puede negar a pagar una incapacidad cuando el independiente o el empleador del trabajador ha pagado por fuera de las fechas de pago algunos aportes mensuales a salud.

En consecuencia, se observa aconsejable que acuda a la Superintendencia Nacional de Salud para interponer la denuncia por el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

Por: actualicese.com
Publicado: 27 dUTC Julio dUTC 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 207637

22-07-2010

Asunto: Radicado 177323 del 23 de junio de 2010

Respetada señora Ortiz:

En atención a la comunicación del asunto; donde consulta acerca de pagos de bonos mensuales- a los trabajadores, donde inicialmente pactaron que no harían parte del salario y consulta si "…eso me puede traer problemas a futuro… ?",esta Oficina se permite manifestar:

En primer lugar, es importante tener en cuenta lo estipulado por el artículo 127 del Código Sustantivo del. Trabajo, respecto de los elementos integrantes del salario:

"Elementos integrantes.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte: como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras; valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".

En ese orden de ideas, todo lo recibido por el trabajador como contraprestación por sus servicios, será salario. Sin embargo, existe cierta libertad para las partes en convenir que algunos pagos no constituyan salario para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, tal cual lo dispone el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

"Pagos que no constituyen salario.
No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de Navidad". (Subrayas fuera del texto original).

Al respecto se ha pronunció la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia Corte Suprema de Justicia, del 12 de Febrero 12 de 1993, radicado 5481.

"…puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo de sus trabajadores. En efecto, ni siquiera el legislador le esta permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario.Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de computo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)." (Subrayas fuera del texto original).

De conformidad con el artículo 128 trascrito, no constituyen salado las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Así las cosas, y en cuanto a su puntual pregunta, no resulta ser competencia de esta Oficina determinar si unos pagos son salario, pues esa es declaración de competencia exclusiva del Señor Juez Laboral, previo trámite del proceso ordinario correspondiente, pues en virtud del aparte final del numeral 1° del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de este Ministerio "…no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores", razón por la cual, ante las diferencias que puedan surgir en el desarrollo de la relación contractual, bien podrían las partes acudir ante el Señor Inspector de Trabajo en la búsqueda de una solución que satisfaga de la mejor manera posible, las pretensiones de las partes, bajo la mediación y la postulación de las posibles fórmulas de acuerdo que este funcionario está en capacidad de sugerir. Sin embargo, en caso de persistir las diferencias, la parte que considere vulnerado algún derecho laboral, se reitera, deberá acudir ante el Señor Juez del Trabajo quien dará una solución definitiva a las diferencias presentadas, por ser éste el único funcionado competente para declarar derechos mediante sentencia, previo trámite del proceso ordinario correspondiente.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

Por: actualicese.com
Publicado: 29 dUTC Abril dUTC 2010

Consejo de Estado
Sentencia 021506
29-04-2010

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Segunda – Subseccion “A”

Consejero Ponente: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN

Expediente No. 250002325000200206947 01

ACTOR: Fondo de previsión social del congreso de la república
Autoridades nacionales

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de mayo de 2005, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nulidad parcial de las Resoluciones 00097 del 27 de febrero de 1997 y 001039 del 9 de noviembre de 1998 expedidas por FONPRECON, asimismo que declare que las sumas pagadas al demandado por concepto de viáticos y tiquetes aéreos no forman parte de los factores que conforman la base para la reliquidación de la pensión reconocida al demandado.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene excluir de la liquidación de la pensión del demandado, los factores concernientes a viáticos y tiquetes aéreos.

De otra parte, se ordene al demandado el reintegro a FONPRECON del mayor valor pagado como consecuencia de la inclusión de viáticos y tiquetes aéreos en la liquidación de la pensión reconocida.

Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes:

Al doctor GUSTAVO ADOLFO RODRÍGUEZ VARGAS le fue reliquidada su pensión mediante Resoluciones 00087 de del 27 de febrero de 1997 y 001039 del 9 de noviembre de 1998.

Al momento de reliquidar la prestación el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República incluyó como factor los viáticos y los tiquetes aéreos.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se relacionan como violadas las siguientes normas:

Constitución Política artículos 13 y 187.
Artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.
Artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.
Sentencia C- 608 de 1999 proferida por la Corte Constitucional.
Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

El apoderado de la parte demandante estimó que los actos demandados vulneran las normas enunciadas por las siguientes razones:

El Fondo al proferir los actos demandados incurrió en error de derecho por interpretación errónea, comoquiera que se le otorgó un alcance no previsto a la expresión “por todo concepto”, teniendo en cuenta que el fin de las normas que establecen el régimen especial de los congresistas y excongresistas pensionados propugnan por el establecimiento de condiciones igualitarias entre éstos.

La inclusión de viáticos y tiquetes aéreos comporta una violación al principio de igualdad que rige las relaciones pensionales de los congresistas, en la medida en que no todos lo que ejercen dicho cargo reciben las mismas sumas, lo que implica un trato desigual a situaciones iguales, violando así el artículo 13 de la Constitución Política.

Advierte que los viáticos y tiquetes aéreos no forman parte del componente salarial conforme a las previsiones del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y los artículos 127 y 128 del C.S.T, a menos que los primeros sean percibidos por un término no menor a 180 días, de lo contrario no pueden incluirse dentro de dicho concepto.

De otra parte, se desconoce el literal a) del artículo 6º del Decreto 1293 de 1994, pues dicha norma establece el monto de cotización para el sistema general de pensiones de los congresistas en un 25.5% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen. Siendo así, si los tiquetes y viáticos se tomaran en cuenta para la liquidación existiría la consecuente obligación de cotizar sobre dichos factores, lo cual no aparece acreditado en el proceso.

Por último señala que la Corte Constitucional ha precisado el alcance de la expresión “por todo concepto”, determinando que dicha expresión excluye todo aquello que no tiene sentido remuneratorio de la labor del congresista, en razón a que su valor no retribuye el servicio, sino que constituye un medio para la realización del mismo.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de las Resoluciones demandadas por las siguientes razones:

De la normatividad aplicable se deduce que la finalidad de los pasajes y los viáticos es el cabal cumplimiento de las funciones ejercidas por los miembros del Congreso, razón por la cual deben excluirse de la regla general establecida en los Decretos 1160 de 1947, 1042 de 1978 y en la Ley 5ª de 1969, que disponen que todo lo que percibe el empleado como remuneración constituye salario.

Por lo anterior, resulta aplicable la regla contenida en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que prescribe que no constituye salario lo que el trabajador recibe con el objeto de cumplir a cabalidad sus funciones.

Las prestaciones en comento fueron asignadas a los Congresistas en ejercicio; y nada se dijo acerca de su carácter de factor salarial para efectos de su pensión.

No resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, puesto que su campo de aplicación se limita a las entidades de la administración del orden nacional, además porque dichos funcionarios tienen un régimen especial de pensiones, que es el contenido en el Decreto 1359 de 1993, el cual no hace remisión normativa alguna.

Así pues, debe entenderse que los factores liquidables para la pensión de los Congresistas, son los que tiene carácter remuneratorio tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-608 de 1999.

Por último, y con relación a la pretensión destinada a que el demandado reintegre las sumas canceladas por concepto de viáticos y tiquetes aéreos, consideró que debió acreditarse en el proceso la mala fe del demandado al solicitar dichos pagos, situación que no se desprende del presente proceso.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal con fundamento en los siguientes argumentos:

La providencia impugnada no funda sus consideraciones en la violación de una norma de orden constitucional o legal, es decir, no cumple con la exigencia contenida en el artículo 137 numeral 4°, que obliga al demandante a enunciar las normas violadas y el concepto de violación con el objeto de que sus pretensiones prosperen.

De esta forma, el fundamento de la decisión, por ser una justicia esencialmente rogada, no puede fundarse en la interpretación de una sentencia de la Corte Constitucional en la que se concluye, que el ejecutivo no ha cumplido con la obligación de expedir el decreto que permita identificar los conceptos salariales a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de los Congresistas, y señaló además que no es posible aplicar a dicha providencia efectos retroactivos, puesto que la pensión de l demandado fue reconocida antes de proferirse el fallo.

La omisión del Gobierno no puede implicar responsabilidad alguna para los Congresistas, teniendo en cuenta que el soporte que tuvo el Fondo para liquidar la pensión, fue precisamente un concepto del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, funcionario que hace parte del mismo Gobierno.

La sentencia consideró vulnerado el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, pues la expresión “por todo concepto” permite una interpretación favorable a los intereses del demandado como consecuencia de la ausencia de reglamentación.

El ingreso base de liquidación está contenido dentro de la expresión “por todo concepto” donde se establecen unos factores que serían incluidos especialmente, y que se complementan con la frase “y toda otra asignación de la que gozaren”.

La palabra “básico” significa que pueden existir otros componentes de los allí enumerados, sin que los factores allí establecidos tengan el carácter de taxativos, menos cuando el sustantivo empleado es el genérico de asignación que es mas amplio que el de salario.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia apelada con los argumentos que a continuación se exponen:

Considera que asiste razón al apoderado de la parte demandante, toda vez que los tiquetes aéreos corresponden a una suma reconocida para facilitar el ejercicio de la actividad parlamentaria, puesto que dichos factores no tienen el carácter remunerativo de las actividades que realizan habitualmente los congresistas, así los tiquetes aéreos corresponden a una suma reconocida para facilitar el ejercicio de sus actividades. Igualmente los viáticos tienen el carácter de ocasional, que no percibe habitualmente el Congresista.

De la revisión de los certificados de los factores con base en los cuales se liquidó la pensión de los senadores y representantes a la cámara, se concluye que los viáticos y los pasajes aéreos son tenidos en cuenta para reconocer la pensión de los citados servidores.

Es importante resaltar que el salario está constituido por aquellas sumas que habitualmente percibe como contraprestación directa del servicio, a contrario sen su, aquellos valores ocasionalmente percibidos por el trabajador para desempeñar de mejor manera las funciones asignadas, no tienen el carácter de factor salarial, según las previsiones del artículo 128 del C.S.T.

CONSIDERACIONES

El problema jurídico gira en torno a determinar si en el presente caso es procedente la inclusión de viáticos y tiquetes aéreos como parte del ingreso base de liquidación de la pensión del demandado, conforme a las normas jurídicas que regulan el tema.

El artículo 150 de la Constitución Política establece el marco general de competencias atribuidas al Congreso de la República las cuales se ejercen por medio de la expedición de diversos tipos de leyes. El numeral 19 dispone que dentro de dichas competencias y mediante una Ley marco el Congreso debe “dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para los siguientes efectos” dentro de los cuales en el literal e) dispone que “fijar los reajustes salariales y de prestaciones sociales de los servidores públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública”.

En ejercicio de dicha facultad constitucional el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, precepto en el cual determinó las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

El objetivo de la norma como su naturaleza lo indica, es la fijación de parámetros generales que debe observar el Gobierno al momento de concretar los mandatos generales que establece la ley. De esta forma, la Ley 4ª de 1992 pretende bajo principios de razonabilidad e igualdad establecer criterios generales para la nivelación salarial de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

De esta forma el artículo 17 de la citada Ley dispone:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.

Posteriormente los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, normas estas que establecieron un reajuste especial a las pensiones de senadores y representantes jubilados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª, establecieron:

“ARTÍCULO 5o. INGRESO BASICO PARA LA LIQUIDACION PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.”.

“ARTÍCULO 6o. PORCENTAJE MÍNIMO DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 71 de 1988.”.

“ARTÍCULO 17. REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas.

Esta última disposición fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 22 de junio de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”, en los siguientes términos:

“Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5o del Decreto 1359 de 1993.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994".

El primer problema a resolver por parte de la Sala es el relativo a determinar el alcance de las expresiones contenidas en las normas citadas, lo cual debe hacerse conforme a las previsiones fijadas por la Corte Constitucional en sentencia C-608 de 1999 por medio de la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y en la que la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la norma se refiere a “por todo concepto” debe entenderse que dicho precepto se refiere a la asignación que recibe el congresista como contraprestación directa de los servicios que se encuentran a su cargo.

En dicha sentencia la Corte precisó:

“1. Las expresiones "por todo concepto", usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del Congresista -aun aquéllos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijo- sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.

La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación" del Congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes.

Tal "asignación", que tiene un alcance y un contenido mucho más amplio que el puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso periódico restringido al concepto de sueldo básico, sino que alude a un nivel de ingreso señalado al Congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el Gobierno en desarrollo de la Ley Marco.

Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el Congresista percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con las especiales funciones que la Carta Política atribuye a senadores y representantes.

Según eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras erogaciones integrantes de la "asignación", pueden constituir -depende de las determinaciones que adopte el Ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos trazados por el Congreso- base para liquidar la mesada pensional. En cambio, están excluidas de ese conjunto las que, al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servicios ajenos a la asignación”. […] (Subraya la Sala).

El segundo problema que debe resolver la Sala es el relativo al concepto de salario y su fundamento normativo, tratándose del régimen especial de los congresistas.

Es importante determinar el concepto de salario y su fundamento, en la medida en que de su definición dependen criterios orientadores que pueden resolver el caso objeto de estudio.

En primer lugar, y como lo ha señalado ésta Sección, el Decreto 1045 en su artículo 45 resulta inaplicable, ya que sus disposiciones regulan las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales que pertenecen a las entidades de la administración pública del orden nacional, a las cuales no pertenece el Congreso de la República.

De otra parte, el demandante estimó violados los artículos 127 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo en el entendido de que los viáticos y tiquetes aéreos no constituyen un factor para liquidar la pensión, comoquiera que no retribuyen los servicios prestados por los congresistas.

Observa la Sala que las normas citadas no pueden ser aplicadas al caso concreto, teniendo en cuenta que el Código Sustantivo del Trabajo fija su ámbito de aplicación en los artículos 3º y 4º, que disponen respectivamente:

Artículo 2º .El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares.

ARTÍCULO 4º Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten. (Subraya la Sala)

De esta suerte no se puede aplicar el concepto de salario allí establecido, teniendo en cuenta que el mismo estatuto prohíbe su aplicación a servidores del Estado.

Bajo estos supuestos, y con miras a resolver el caso puesto a la Sala acogerá el concepto de salario elaborado por la jurisprudencia de esta Sección, en la cual se ha precisado que:

“(…)vale decir que los conceptos devengar y salario no son idénticos y por ello no se pueden confundir. Devengar, es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título; mientras que el salario es la retribución por el servicio prestado y en este sentido, es uno de los posibles objetos del verbo devengar; de donde no todo lo devengado es salario, así como el salario no puede considerarse devengado para todos los efectos, en la medida en que pueden devengarse (causarse) rentas o ingresos a títulos diferentes”.

Ahora bien, el concepto de asignación comprende no sólo la remuneración básica sino todo aquello que el servidor público – funcionario o empleado – percibe por concepto de salario, esto es, todo lo que devengue habitual y periódicamente como retribución directa por sus servicios. De tal suerte que los factores señalados en el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993 no pueden tenerse como una relación taxativa sino meramente enunciativa. De ahí que la misma norma señale “… y toda otra asignación de la que gozaren.” pero, como antes se advierte, siempre que esos otros factores adicionales tengan carácter remunerativo pues, de lo contrario, no pueden considerarse para efectos pensionales.

Partiendo de los conceptos enunciados la Sala ha fijado un criterio jurisprudencial con el objeto de determinar que parte de la asignación o salario pueda ser parte del ingreso base para liquidar pensiones.

Bajo esta perspectiva, la Sala ha delimitado que el primer criterio que determina la inclusión de cierto pago en el ingreso base de liquidación se debe orientar a si dicho pago constituye una retribución de los servicios prestados por el servidor, de lo cual se puede inferir su naturaleza. (Criterio de retribución)

El segundo criterio de la habitualidad, según el cual la prestación no debe únicamente constituirse en una retribución los servicios prestados, sino que además debe tener una cierta vocación de permanencia para poder tenerse como factor. (Criterio de habitualidad)

El tercer criterio es aquel según el cual las sumas destinadas a facilitar o proveer medios necesarios para el cumplimiento de una función determinada por parte del servidor, que no están destinadas a retribuir dicha función, no deben tenerse en cuenta como un factor determinante para calcular el IBL. (Criterio de la provisión).

En cuanto a los viáticos esta Corporación ha expresado:

“en efecto, se ha considerado a los viáticos como aquella asignación que es capaz de retribuir y, por ende, remunerar la labor prestada, cuando sufragan la manutención y el alojamiento del servidor en el lugar donde tenga que cumplir la comisión de servicios, pero siempre que cumplan con la condición de habitualidad y permanencia en su ingreso. Lo anterior significa que si se perciben ocasionalmente por el empleado no adquieren el carácter remunerativo de la labor prestada.”

Por tanto, los aludidos viáticos no cumplen con el criterio de habitualidad o permanencia, cuya consecuencia es la imposibilidad de incluirlos como factores de liquidación de la prestación, comoquiera que si bien tienen el carácter de asignación que reviste un sentido más amplio que el concepto de salario, no tienen la condición remunerativa, en tanto que no tiene vocación de permanecia.

En cuanto a los tiquetes aéreos la Sala estima conveniente hacer las siguientes precisiones:

Los tiquetes aéreos facilitan la labor de los congresistas, lo que implica según los criterios expuestos, que no constituyen por sustracción de materia, remuneración del servicio. Lo que indica que en estricto sentido son meros medios para el cumplimiento de las funciones que no implican remuneración o retribución.

En este sentido la Sala ha precisado:

“(…)admitir lo contrario, sería aceptar que todo ingreso del congresista podría constituir base de liquidación pensional, y tendrían que incluirse verbigracia valores como los destinados a sufragar la gasolina del vehículo oficial que se le concede al parlamentario para su movilización en la ciudad, así como también las sumas por cuentas de servicio de celular que se le otorga al congresista”.

Por último, y con respecto a la pretensión del demandante conforme a la cual se ordene al demandado reintegrar las sumas pagadas por concepto de viáticos y tiquetes aéreos, la Sala encuentra procedente aplicar la presunción establecida en el artículo 83 de la Constitución Política, según la cual se presume en la actuación de los particulares la buena fe. De esta forma, y al no obrar prueba alguna aportada por la entidad en el expediente que desvirtúe la citada presunción de buena fe esta sigue incólume, y por tanto, la pretensión no está llamada a prosperar.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que las Resoluciones 00087 del 27 de febrero de 1997 y 001039 del 9 de noviembre de 1998, por medio de las cuales se reliquidó la pensión del señor GUSTAVO ANTONIO RODRÍGUEZ VARGAS, reconocieron factores que no debieron incluirse para tal efecto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 19 de mayo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 00087 del 27 de febrero de 1997 y 001039 del 9 de noviembre de 1998, por medio de las cuales se reliquidó la pensión del señor GUSTAVO ANTONIO RODRÍGUEZ VARGAS.

RECONÓCESE personería al Doctor JOSÉ ARMANDO RONDÓN REYES como apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 214 del expediente.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

Una vez ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Por: actualicese.com
Publicado: 4 dUTC Marzo dUTC 2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 62593

04-03-2010

Asunto: Radicado 43318. Concepto Descuento Arriendo Del Salario.

Cordial saludo:

En respuesta a su solicitud de concepto jurídico, sobre la deducción o porcentaje del salario que se le puede descontar a un trabajador por concepto de arriendo; respetuosamente me permito manifestarle lo siguiente;

El artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990, expresa:

"1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministra al trabajador o su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley.

2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario.

3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%)".

Entonces, el salario puede pactarse en dinero, ó parte en dinero y parte en especie. Este último sólo puede ser parcial y su equivalente monetario no podrá exceder el 50% de la totalidad del salario. Si el trabajador devenga el mínimo legal, el salario en especie no puede ser superior al 30% del mismo, de donde se tomaran las bases para el pago de habitación de acuerdo a las circunstancias, sin que los descuentos excedan los límites legales establecidos,

Asimismo, para liquidar de prestaciones sociales cuando el trabajador devenga salario en especie, la Corte Constitucional en Sentencia C-310 del 3 de mayo de 2007 declaró inexequible la expresión “sólo” del numeral 2 del artículo 252 del C.S.T. que regulaba que el auxilio de cesantía para las empleadas del servicio doméstico solamente podrían liquidarse sobre el salario en dinero, por lo tanto, para la liquidación de esta prestación social se debe incluir el salario en dinero y en especie.

La presente respuesta se formula de conformidad con los alcances del artículo 25 del CCA.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

Por: actualicese.com
Publicado: 20 dUTC Octubre dUTC 2009

Corte Suprema de Justicia
Sentencia 35154

20-10-2009

Magistrado Ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

Acta No. 32

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por ORFA DANIS PORRAS JARAMILLO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de fecha 16 de noviembre de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue a HOTELES 127 AVENIDA S. A. y HOTEL INTERNACIONAL SUNRISE BEACH DE SAN ANDRÉS S. A.

I. ANTECEDENTES

Orfa Danis Porras Jaramillo demandó la reliquidación de sus prestaciones sociales definitivas, conforme al tiempo real y salarios devengados, incluyendo vivienda, alimentación y arreglo de vestuario, cesantías, intereses a las cesantías, indemnización por despido injusto, vacaciones y primas de servicio por todo el tiempo laborado, indemnización moratoria, indemnización del artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales en pensiones, perjuicios, devolución de los descuentos efectuados por arriendo, alimentación, administración y energía, intereses corrientes y moratorios por las prestaciones dejadas de pagar e indexación.

En sustento de tales súplicas afirmó que laboró para los hoteles demandados, entre el 25 de noviembre de 1997 y el 29 de febrero de 2004, como Jefe de Contabilidad y Contadora; que la empresa le pagó el desplazamiento desde la ciudad de Cali; que su última asignación básica mensual fue de $1’779.500,oo, que sirvió para su liquidación, y la empleadora no incluyó los demás factores salariales; que la empresa le asignó el apartamento 503 del Bloque 5, el cual habitó hasta el 22 de marzo de 1999 y que luego fue trasladada al Bloque 6, local 226, el cual ocupó hasta la terminación de su contrato; que le suministró vivienda bajo disfraz de contrato de arrendamiento por un mínimo de $800.000,oo, como contraprestación directa del servicio, y no se trató de un auxilio habitual acordado convencional o contractualmente; que le otorgó alimentación diaria y arreglo de ropa; que, al finalizar su contrato, no se tomó en cuenta el promedio real de su salario, por lo cual le asiste derecho a la reliquidación de la cesantía, intereses a la cesantía y demás prestaciones; que la demandada incurrió en mora en el pago anual de su cesantía en varios períodos, no efectuó los aportes adicionales en materia de pensiones pese a que los descontó; que fue despedida injustamente y el codemandado Hoteles 127 Avenida S. A. le pagó la indemnización por despido injusto sin tomar en cuenta el salario real devengado; que desde el 16 de diciembre de 2002 operó la sustitución patronal entre las demandadas, por lo cual son solidariamente responsables; y que todas las prestaciones periódicas deberán incluir las especies de vivienda, alimentación y arreglo de vestuario; que le descontaron arriendo, administración y energía que se pagaron a las demandadas; que Hoteles 127 Avenida S. A. facturó los arriendos de enero a marzo de 2004; que las demandadas no consignaron oportunamente su cesantía anual en el fondo durante toda la relación laboral; y que interrumpió la prescripción el 27 de marzo de 2004.

Hoteles 127 Avenida S. A. se opuso; admitió los hechos 1, 2, 12, 16a, 17 y 19; aceptó con aclaraciones el 4, 4.3, 5, 10, 11, 14 y 15; dijo no constarle el 3, 4.1 y 4.2; arguyó que el 6, 8, 9 y 16b son falsos; adujo que el 7 y 13 no son hechos; y que el 18 es una apreciación inadmisible de la demandante. Invocó las excepciones de falta de derecho para reclamar y prescripción (folios 51 a 60).

Hotel Internacional Sunrise Beach de San Andrés S.A. también se opuso a las pretensiones; admitió algunos hechos con aclaraciones, negó otros y de los demás adujo que no le constan. Propuso las excepciones de carencia de la acción, prescripción, compensación, buena fe y pago (folios 69 a 79).

El Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés, Isla, en sentencia de 12 de octubre de 2007, absolvió.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

De la decisión apeló la demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la sentencia aquí acusada, la confirmó.

El ad quem aseveró que la demandante manifestó que laboró entre el 25 de noviembre de 1997 y el 29 de febrero de 2004 (folio 2), lo que aceptó la demandada (folio 69), extremos que tomó para la liquidación final de prestaciones sociales, en la que incluyó la indemnización por la terminación del contrato, según prueba aportada por la parte actora (folio 19), la cual no especificó cuáles prestaciones fueron mal liquidadas por tiempo de servicios y tampoco observó irregularidad a ese respecto, porque en la indemnización se tomó todo el tiempo laborado.

Arguyó que la apelante sostiene que las cesantías sólo se consolidan con la causación, al finalizar la relación laboral, y añadió que esa afirmación era válida para el antiguo sistema de liquidación previsto por el Código Sustantivo del Trabajo, y sólo persiste para los contratos de trabajo anteriores a la Ley 50 de 1990, dado que a partir de su vigencia opera el sistema de liquidación anual y definitivo; según el artículo 99, numeral 1, ibídem, por lo que al interrumpir la demandante la prescripción el 27 de mayo de 2004, estarían prescribiendo las cesantías de 1997, 1998, 1999 y 2000, debido a que las últimas debieron consignarse a más tardar el 14 de febrero de 2001, lo que implica que no generaron indemnización por su mora en consignarlas en un fondo.

Precisó que a folio 192 obra el movimiento de cesantías de la demandante en Colfondos, donde consta que se le consignaron $1’400.000,oo el 14 de febrero de 2001, por cesantías de 2000, y que las consignaciones de los años 2001, 2002 y 2003 se hicieron oportunamente, el 13 de febrero de 2002, 14 de febrero de 2003 y 11 de febrero de 2004, respectivamente.

Indicó que la apelante sostiene que la vivienda, alimentación y arreglo de vestuario son salario en especie, según los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; transcribió este último y explicó que ello significa que no basta la habitualidad y continuidad para que la vivienda, alimentación y arreglo de vestuario sean salario en especie, sino que se requiere que expresamente no haya sido pactado por las partes que no constituye salario, y que en el presente caso, en el contrato de trabajo, visible a folio 18, se observa una cláusula adicional que dice: “…Las partes acuerdan que los reconocimientos que haga el empleador al empleado al título de beneficio sobre vivienda, alimentación en general, vestuario o auxilios ocasionales, no constituye salario en especie, si no que se otorga en términos laborales para facilitar la labor para la cual ha sido contratado…”, y concluyó que ello implica que la decisión del a quo fue correcta, porque “las partes acordaron que el suministro en especie de la vivienda, alimentación y vestuario no constituyen salario, lo cual es legal debiéndose confirmar la decisión.”

III. EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial.

Con esa intención propuso un cargo, que fue replicado por Hoteles 127 Avenida S. A. El otro demandado no replicó.

CARGO ÚNICO:

Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 99.3 de la Ley 50 de 1990.

Expresa que la acusación es independiente de las cuestiones de hecho o de las pruebas allegadas.

Para su demostración transcribe un fragmento de la sentencia del ad quem y dice que el yerro es protuberante, puesto que halló ese juzgador en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo una inteligencia distinta de la que contienen, y que el verdadero alcance que debió darles, independiente de que las partes pacten que en vigencia del contrato no constituyan salario, es la habitualidad y continuidad que le da su esencia y obligatoriedad, pues resulta inoponible y tenida por no escrita, por irrenunciable.

Transcribe unos pasajes de la sentencia de la Corte, de 16 de septiembre de 1958, G. J. Tomo LXXXIX, páginas 261 a 263, sobre elementos del salario.

Sostiene que para que las especies se consideren como salario no se requiere de un acuerdo previo que lo determine, porque las cosas son lo que son y no lo que las partes quieren que sean, y reproduce un breve fragmento de la sentencia de la Corte, de 28 de abril de 1983, radicación 9163.

Afirma que si el sentenciador hubiese entendido correctamente los preceptos habría concluido que son salario en especie y los habría tomado como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales; que ambas situaciones, continuidad y habitualidad, están tipificadas pues las empleadoras le proporcionaban en forma gratuita las especies al personal ejecutivo, sobre todo el reclutado fuera de la isla, “lo cual se corrobora con los interrogatorio (sic) de parte y las testimoniales por comisionado en Cali” (folio 30, cuaderno de la Corte), y que la conclusión del fallador es desacertada, como lo expresó la Corte en la sentencia de 3 octubre de 1983, radicación 7440, cuyo texto transcribe.

Copia lo que asentó el ad quem sobre la no consignación anual de la cesantía y afirma que si ese juzgador hubiese entendido correctamente los preceptos habría concluido que para la sanción moratoria prevista por el artículo 99.3 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de la cesantía en un fondo, su exigibilidad surge desde la terminación del contrato, y que “si laboró Porras hasta el 29 de febrero de 2004 y presentó su demanda el 24 de mayo de 2005” (folio 31, cuaderno de la Corte), no está prescrita si interrumpió la misma por efectos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, puesto “que desde antes estaba interrumpida la prescripción por el reclamo de pago e interrupción de prescripción extraprocesal que presentó la ex empleada a sus ex empleadoras el 27 de marzo de 2004, documento que como ya se indicó arriba, ni siquiera se relaciona por el despacho y tampoco se analiza” (folio 31, cuaderno de la Corte), y concluye su demostración explicando que de las cesantías de 1998 a 2000 la carga de la prueba estaba en las empleadoras, por lo cual la indemnización de 15 de febrero de 1999 y 29 de febrero de 2004 debe ser concedida.

LA RÉPLICA

Sostiene que el Tribunal no incurrió en error alguno, porque sus razonamientos jurídicos y fácticos sobre lo que constituye o no salario y la indemnización por no pago de las cesantías se adecuan al ordenamiento legal y jurisprudencial.

Explica que la recurrente pretende revivir unos términos prescritos, que deben cumplirse anualmente, como lo establece el artículo 99.3 de la Ley 50 de 1990, pero que asimismo el juzgador tomó la prueba documental de folio 92, que evidencia el cumplimiento de los pagos por cesantías de los años 2000, 2001, 2002 y 2003, y adujo que es válida la afirmación de la actora pero para el antiguo sistema de cesantías que acogía la posición de liquidarlas al finalizar el contrato de trabajo, y que sucede lo contrario al entrar en vigencia la referida normatividad que establece un período anual para liquidarlas.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El Tribunal, luego de transcribir el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, asentó que “…lo anterior significa, que no basta con la habitualidad y continuidad para que la vivienda, alimentación y el arreglo del vestuario sean salario en especie, sino que se necesita que expresamente no hayan pactado las partes que no constituyen salario”.

Resulta difícil de entender qué fue lo que en realidad quiso decir el Tribunal cuando afirmó que “se necesita que expresamente no hayan pactado las partes que no constituyen salario”, pues no es posible entender que la inexistencia de un pacto pueda ser expresa. Pero cualquiera fuera su intención, lo cierto es que, al discurrir de esa manera, se equivocó, pues, en principio, para que un pago en especie pueda ser constitutivo de salario se requiere que se reúnan las condiciones establecidas en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como ha sido desarrollado por el 129 de ese estatuto, de tal suerte que un pago en especie que se efectué de manera habitual y continua y además retribuya directamente el servicio debe ser considerado como salario para todos los efectos legales.

Sin embargo, debe igualmente tomarse en consideración, y ello no lo hace el censor, que se basó en la jurisprudencia vigente antes de la Ley 50 de 1990, que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como quedó modificado por el artículo 15 de esa ley, estableció la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, que normalmente y de acuerdo con los elementos consagrados en el artículo 127 del aludido estatuto sustantivo, podrían ser considerados como salario, no produzcan los efectos jurídicos de ese tipo de retribución, por razón de lo dispuesto expresamente por las partes. Y dentro de esos beneficios se incluyen aquellos como la alimentación, habitación o vestuario.

Sobre esa facultad ha dicho esta Sala de la Corte que “Una de las disposiciones que mayor flexibilidad otorgó a las relaciones laborales la encarna el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que otorga a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar, que ciertos beneficios o auxilios extra legales que devengue el trabajador no se incluyan en el cómputo de liquidación de prestaciones sociales”. (Sentencia del 10 de diciembre de 1998. Radicación 11310)

Por esa razón, aunque el razonamiento del Tribunal fue equivocado, pues la regla general es que el suministro de alimentación, vestuario y habitación, en principio constituye salario en especie y la excepción es que, si las partes lo pactan expresamente, su pago no producirá los efectos legales correspondientes a la retribución salarial, lo cierto es que, con todo, el fallador en últimas utilizó debidamente esa regla, pues tomó en consideración lo pactado por las partes en la cláusula adicional de su contrato de trabajo y, con apoyo en ella, explicó que “la decisión del a-quo es correcta, pues las partes acordaron que el suministro en especie de la vivienda, alimentación y vestuario no constituyen salario, lo cual es legal debiéndose confirmar la decisión.” (Folio 16, cuaderno del Tribunal), con lo que aplicó debidamente la excepción contenida en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo a la que en precedencia se hizo alusión.

De manera que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que en este caso no procedía la condena por salario en especie impetrada y, por ende, tampoco la reliquidación de las prestaciones sociales e indemnizaciones.

El cargo, en consecuencia, no prospera.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de fecha 16 de noviembre de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por ORFA DANIS PORRAS JARAMILLO contraHOTELES 127 AVENIDA S.A. y HOTEL INTERNACIONAL SUNRISE BEACH DE SAN ANDRÉS S.A.

Costas en casación a cargo de la recurrente y en favor del replicante Hotel 127 Avenida S.A.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO

Por: actualicese.com
Publicado: 30 dUTC Septiembre dUTC 2009


Ministerio de la Protección Social

Concepto 308118
30-09-2009

Damos respuesta a su comunicación dirigida a la Dirección Territorial de Sucre, y remitida a esta Oficina, mediante la cual solicita le sean liquidados 39 años de trabajo, dado el incumplimiento por parte de su empleador en las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, pago de vacaciones, horas extras, recargos nocturnos, dominicales. Además consulta si tiene derecho a pensión de vejez y bajo qué régimen, en los siguientes términos:

Inicialmente nos permitimos señalar que los funcionarios de esta Oficina no son competentes para declarar derechos, ni dirimir controversias sobre aspectos contractuales o prestacionales, pero sí para actuar como Conciliadores. Lo anterior, de conformidad con lo estipulado en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:

“..Los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuaren esos casos como Conciliadores".

No obstante lo anterior y con un criterio orientador, nos permitimos manifestar lo siguiente:

En primer lugar es preciso señalar que para que se configure un, contrato de trabajo, es necesario que concurran los elementos esenciales señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:

"Elementos esenciales, Para que haya contrato de trabajo de trabajo se requiere que concurran éstos elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador;

b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados, o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este articulo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen".

De conformidad con lo anterior, es claro que en el evento de desempeñar una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación y de la modalidad de remuneración o salario que se adopte, nace entre las partes un vínculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo.

Ahora bien, con relación a las prestaciones sociales y vacaciones, debe indicarse que de toda relación de trabajo se deriva el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos, a saber:

1. Auxilio de cesantías: Según el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador deberá pagar a sus trabajadores un mes de salario por cada año completo de servicios y proporcionalmente por fracciones de año, y se liquidará conforme el artículo 253 del citado código con base en el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.

2. Intereses a las cesantías: En el mes de enero de cada año debe pagarse el 12% anual sobre el saldo consolidado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante el año, sino tan solo durante una fracción, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional (Numeral 2, artículo 99 de la Ley 50 de 1990).

3. Prima de Servicios: Según el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, hay lugar -a su reconocimiento para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, la cual corresponde a 15 días de salario que deben cancelarse, una quincena el última día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, y se liquidará con el último salario o si es variable, con el salario promedio del respectivo período semestral, y deberá cancelarla toda empresa o empleador que desarrolle una actividad que se traduzca en un resultado económico.

4, Calzado y vestido de trabajo: Según el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7° de la Ley 11 de 1984, se debe suministrar un par zapatos y un vestido de labor, tres veces al año (abril 30, agosto 31 y diciembre 20) al trabajador que hubiere cumplido más de tres meses al servicio del empleador y que devengue menos de 2 salarios mínimos legales. Estos elementos son de uso obligatorio por el trabajador y se encuentra prohibido entregarlo en dinero.

Ahora bien, aunque las vacaciones no son una prestación social, sino un descanso remunerado, debe tenerse claro que el trabajador tendrá derecho además a las vacaciones, así:

- Vacaciones anuales: Las vacaciones son consideradas como un descanso remunerado, por tanto no constituyen una prestación social ni tampoco pueden ser consideradas factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales porque no retribuyen en estricto sentido un servicio prestado. Según el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, al trabajador le corresponde por cada año de trabajo, 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado o proporcional por fracción de año, y se liquidarán con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) en el momento de entrar a disfrutarlas, o si el salario es variable se liquidarán sobre el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute.

En el evento en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones, tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, el cual deberá ser remunerado en proporción al tiempo efectivamente trabajado, según el artículo 1° de la Ley 995 de 2005.

Por su parte, considera esta Oficina necesario señalar que existen otros conceptos además de los indicados anteriormente, que si bien no hacen parte de las prestaciones sociales, deben igualmente pagarse durante la vigencia de la relación laboral de manera periódica por el empleador, a saber:

- Auxilio de Transporte: El auxilio de transporte es una figura jurídica creada para aquellos trabajadores que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que éstos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural) y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al día que deba pagar pasajes, el cual fue establecido para el presente año en $55.000 por el Decreto 4966 de 2007.

El auxilio de transporte no hace parte integrante del salario, toda vez que no retribuye directamente los servicios prestados por el trabajador y por ende, no constituye ingresos para el mismo. En este sentido, el auxilio constituye un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador de manera periódica con el fin de facilitarle llegar al sitio de labor y pueda desempeñar cabalmente sus funciones.

En este orden de ideas, debe tenerse claro que el auxilio de transporte son aquellas sumas de dinero pagadas por el empleador durante la vigencia del contrato de trabajo, a los trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal, esto es, $923.000, con la finalidad de que éstos puedan desplazarse a sus sitios de trabajo.

Sobre la obligación a cargo de los empleadores en materia de Seguridad Social en Pensiones, le señalamos lo siguiente:

El artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece las obligaciones del empleador y manifiesta que éste será responsable del pago de su aporte y del pago del aporte de los trabajadores a su servicio. Agrega además que el empleador responderá por la totalidad del aporte, aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador,

Igualmente, es preciso señalar que si un trabajador se ve privado de su pensión por la negligencia de su empleador en el pago de los aportes pensiónales, el empleador deberá asumir el pago de la pensión en los mismos términos en que lo habría hecho la administradora de pensiones.

En efecto, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, pero continúa vigente para aquellos trabajadores beneficiados por el régimen de transición, cuyo empleador no los afilió para pensiones al Seguro Social. Únicamente en estos casos es aplicable esta norma, la cual señala que si un trabajador ha prestado sus servicios a una misma empresa y cumple 55 años de edad si es varón, o 50 si es mujer, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos, tiene derecho a que su empleador le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, cuya cuantía será por lo menos, un salario mínimo legal mensual vigente, que el para el presente año fue establecido en $461.500.

En caso de acreditar dichos requisitos y no haber sido afiliado al sistema, el empleador deberá asumir el pago de la pensión, tal como lo señalamos anteriormente.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta lo manifestado por usted en su comunicación, en el sentido de que el empleador durante los 39 años de servicios, nunca ha efectuado el pago de las prestaciones sociales, vacaciones y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, le sugerimos acudir directamente a la Dirección Territorial de Sucre, con el fin de solicitar una citación para una audiencia de conciliación ante un Inspector de Trabajo y con la asistencia del empleador, lograr algún acuerdo sobre la situación planteada en su consulta, o de lo contrario podría acudir a la justicia ordinaria para que un Juez de la República defina el derecho y ordene la cancelación de las prestaciones respectivas.

En los anteriores términos damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo

Por: actualicese.com
Publicado: 30 dUTC Septiembre dUTC 2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 308208
30-09-2009

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta cuánto tiempo se ha establecido para efectuar la liquidación del contrato de trabajo a su finalización, en los siguientes términos:

A la terminación de un contrato de trabajo, surge para el empleador la obligación de efectuar la liquidación, esto es, el pago de salarios debidos, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones si se causaron, y adicionalmente debe informar al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscal.

Lo anterior, en virtud del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el cual consagra la indemnización por falta de pago al término del contrato, en los siguientes términos:

‘ARTÍCULO 65:

Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique. (Subrayado fuera de texto).

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras ¡ajusticia de trabajo decide la controversia.

PARÁGRAFO 1°. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última defección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

PARÁGRAFO 2°. Lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo vigente".

De acuerdo con la norma transcrita, es claro que el empleador tiene a su cargo la obligación de efectuar el pago de la liquidación una vez se produce la terminación del contrato de trabajo, pues en caso contrario, el empleador tendría que pagar una indemnización equivalente a un salario diario por cada día de retraso.

Finalmente, es oportuno señalar que en caso de incumplimiento por parte del empleador en el pago de la liquidación del contrato de trabajo, puede acudir a la Dirección Territorial de su domicilio, con el fin de solicitar una citación para una audiencia de conciliación ante un Inspector de Trabajo y con la asistencia del trabajador, lograr algún acuerdo sobre sus eventuales derechos.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo

Por: actualicese.com
Publicado: 10 dUTC Junio dUTC 2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 177952

10-06-2009

Referencia: Radicado No. 126041 del 05 de mayo de 2009.

Respetado señor García:

En atención a la comunicación de la referencia, donde consulta sobre la legalidad del pago de nómina efectuado a los trabajadores a través de un medio electrónico, es decir, mediante transferencia a una cuenta bancaria, esta oficina se permite manifestar:

No existe ninguna disposición laboral que impida efectuar el pago de nómina a través de algún medio electrónico, entre los cuales se encuentra, la transferencia a una cuenta de bancaria, donde el titular sea el trabajador.

Sin embargo debe tener en cuenta que, si al momento de suscribir el contrato de trabajo, se había pactado el pago de salario de una manera diferente (en efectivo o mediante cheque), el cambio de la forma de pago implicaría una variación a las condiciones iniciales, caso en el cual, debería mediar un mutuo acuerdo entre las partes, debido a que un cambio en el mismo, podría generar un perjuicio a los intereses del trabajador.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

Por: actualicese.com
Publicado: 13 dUTC Enero dUTC 2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 8246
13-01-2009

Referencia: Radicado Nº 357672 del 05/12/2008.

Señor
CARLOS ANDRÉS GALLEGO
Correo electrónico: cgallego@carullavivero.com
Bogotá, D.C.

Respetado señor Gallego:

En atención a la comunicación de la referencia, donde consulta sobre “… las normas, compromisos y/o reglamentos de los estudiantes que sus prácticas laborales a nivel del practicante (sic) y de la empresa”, esta oficina se permite manifestar:

En primer lugar, se hace necesario distinguir a cuáles “prácticas estudiantiles” se refiere. De una parte, existen las pasantías, que resultan ser una modalidad de trabajo de grado, y su ejercicio es considerado parte del plan de estudios del respectivo programa académico que desarrolle, razón por la cual, la misma no podría considerarse como un contrato de trabajo y en razón a ello no estarían dichas pasantías gobernadas por la normatividad laboral vigente, pues la persona que las desarrolla, bajo el entendido inicial, no resultaría ser trabajador sino estudiante.

De otra parte, existe el Contrato de aprendizaje, surgido mediante la expedición de la Ley 789 de 2002, donde se dictaron normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modificaron algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo, disponiendo los artículos 30 a 39, lo relativo al Contrato de aprendizaje. Esta ley fue reglamentada por los decretos 933 y 2585 de 2003, en cuanto a lo que al Contrato de aprendizaje se refiere.

Para aclarar la confusión entre uno y otro, es de señalar que el contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del derecho laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario.

El contrato de aprendizaje puede celebrarse durante la etapa lectiva o la etapa práctica. Cuando la empresa patrocina a un aprendiz en la etapa lectiva, el aprendiz tendrá derecho a recibir un apoyo de sostenimiento mensual que sea como mínimo en la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) salario mínimo mensual vigente y deberá estar cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente. Cuando la empresa patrocina a un aprendiz en la etapa práctica, el aprendiz recibirá un apoyo de sostenimiento mensual que sea como mínimo en la fase práctica el equivalente al 75% de un (1) salario mínimo mensual vigente y deberá estar cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y la cotización será cubierta plenamente por la empresa patrocinadora, sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente, además deberá ser afiliado al Sistema de Riesgos Profesionales por la Administradora de Riesgos Profesionales – ARP, que cubre la empresa patrocinadora.

Como se pudo observar, las pasantías y el contrato de aprendizaje, son dos instituciones jurídicas diferentes y excluyentes entre sí, en virtud de lo dicho por el artículo 7° del Decreto 933 de 2003, que refiere:

Prácticas y/o programas que no constituyen contratos de aprendizaje.

No constituyen contratos de aprendizaje las siguientes prácticas educativas o de programas sociales o comunitarios:

1. Las actividades desarrolladas por los estudiantes universitarios a través de convenios suscritos con las instituciones de educación superior en calidad de pasantías que sean prerrequisito para la obtención del título correspondiente.

2. Las prácticas asistenciales y de servicio social obligatorio de las áreas de la salud y aquellas otras que determine el Ministerio de la Protección Social.

3. Las prácticas que sean parte del servicio social obligatorio, realizadas por los jóvenes que se encuentran cursando los dos (2) últimos grados de educación lectiva secundaria, en instituciones aprobadas por el Estado.

Las prácticas que se realicen en el marco de Programas o Proyectos de protección social adelantados por el Estado o por el sector privado, de conformidad con los criterios que establezca el Ministerio de la Protección Social”. (Subrayas fuera del texto original)

Así las cosas, teniendo en cuenta la existencia de las pasantías y del contrato de aprendizaje, habida cuenta que no determina con certeza a ninguna, en la posible búsqueda de una aclaración a lo dicho, entratándose del contrato de aprendizaje, puede consultar directamente al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, y consultar la duración de la jornada de aprendizaje, teniendo en cuenta que resulta ser dicha entidad, la encargada de adelantar la gestión de vigilancia y control de todo asunto derivado del contrato de aprendizaje. Caso contrario, en lo referente a pasantías, dicha consulta deberá dirigirla al Ministerio de Educación Nacional, por ser el ente competente para esgrimir algún pronunciamiento respecto del tema planteado.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

La coordinadora Grupo de Consultas,
Ligia Rodríguez Rodríguez

Por: actualicese.com
Publicado: 7 dUTC Enero dUTC 2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 5036
07-01-2009

Señora
SANDRA MILENA BERNAL VARGAS
Dirección electrónica: samibeva9@hotmail.com

REFERENCIA: Radicado nº 370079 descuentos al trabajador por errores de digitación

Respetada señora:

Hemos recibido su escrito de la referencia, en el cual manifiesta que su empleador le descuenta $ 5.000 por errores de digitación, por lo que desea saber si es legal este descuento, toda vez que le exigen el pago de $ 150.000 bajo el argumento de que usted firmó un pagaré en blanco al celebrar el contrato de trabajo, al respecto le manifestamos:

En materia de retención, deducción y compensación de salarios, establece el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 59, las siguientes prohibiciones:

“ART. 59. —Se prohíbe a los empleadores:

1) Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de estos en cada caso, o sin mandamiento judicial…”.

A su vez, el artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo señala los descuentos prohibidos por parte del empleador, entre ellos el siguiente:

“ART. 149:

1) El patrono no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el patrono, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o averías de elementos de trabajo; avances o anticipos del salario; entrega de mercancías, provisión de alimentos, y precio de alojamiento.

2) Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres meses”.

Las normas antes transcritas revelan la protección legal que ampara al salario de descuentos y deducciones indiscriminadas y arbitrarias que en un momento dado puede llegar a efectuar un empleador, respecto al salario de su trabajador, los cuales únicamente los puede realizar el empleador cuando el trabajador lo autorice previamente y por escrito o por orden de un juez de la República.

Entonces, no es viable que el empleador pretenda hacer descuentos del salario o de las prestaciones sociales de los trabajadores, por pérdidas o daños que pueda ocasionar el trabajador a la empresa, sin la autorización de estos.

No obstante lo anterior, el Código Sustantivo del Trabajo consagra los conceptos por los cuales son viables las retenciones, descuentos y compensaciones de salarios.

El artículo 59 del citado código, establece que:

“ART. 59:

Se prohíbe a los empleadores:

1) Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de estos en cada caso, o sin mandamiento judicial con excepción de los siguientes:

a) Respecto de salarios pueden hacerse deducciones, retenciones o compensaciones en los casos autorizados por los artículos 113, 150, 151, 152 y 400, y

b) Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un cincuenta por ciento 50% de salarios y prestaciones, para cubrir sus créditos, en la forma y en los casos que la ley los autorice”.

De la misma manera, preceptúa el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo que:

“ART. 150. —Descuentos permitidos.

Son permitidos los descuentos y retenciones por concepto de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorros, autorizadas en forma legal; de cuotas con destino al seguro social obligatorio, y de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento interno de trabajo debidamente aprobado”.

Igualmente, los inspectores de Trabajo tienen la facultad legal de autorizar por escrito las retenciones y descuentos del salario, incluyendo el salario mínimo legal, siempre que medie autorización tanto del empleador como del trabajador.

En efecto, el artículo 151 del citado código determina que:

“ART. 151. —Autorización especial.

Los inspectores de trabajo pueden autorizar por escrito, a solicitud conjunta del empleador y del trabajador, y previa calificación en cada caso, préstamos, anticipos, deducciones, retenciones, o compensaciones del salario, aunque haya de afectarse el salario mínimo o la parte inembargable, o aunque el total de la deuda supere el monto del salario en tres (3) meses. En la misma providencia en que autorice la operación, el funcionario debe fijar la cuota que puede ser objeto de deducción o compensación por parte del patrono, y el plazo para la amortización gradual de la deuda”.

Lo anteriormente indicado frente al tema objeto de consulta significa que, aunque la ley consagra una protección especial que ampara al salario de descuentos y deducciones indiscriminadas y arbitrarias que en un momento dado puede llegar a efectuar un empleador, de la misma manera determina que los trabajadores tienen la libertad de comprometer su salario y prestaciones sociales para los fines que ellos consideren convenientes.

Igualmente, le expresamos que en el Código Sustantivo del Trabajo no existe una norma que le permita al empleador exigir a sus trabajadores independientemente de la actividad que desempeñen la firma de documentos o títulos valores como garantía por los errores del trabajador o pérdidas que sucedan en la empresa.

Por lo anterior, la exigencia por parte del empleador a sus trabajadores de firmar un documento como títulos valores para responder por sus errores de digitación o daños en la empresa, podría considerarse una vulneración de los derechos y garantías que el artículo 13 del Código Sustantivo del trabajo, otorga a los trabajadores, más aún cuando los descuentos o deducciones del salario deben ser autorizadas por los trabajadores, como lo regula los artículos 59 y 149 del mismo código.

Entonces, en caso de que el empleador efectúe descuentos de sus salarios y prestaciones sociales por errores de digitación, podría acudir a la Dirección Territorial de Cundinamarca de este ministerio, ubicada en la carrera 7 Nº 32-66 de esta ciudad, para que interponga la queja formal contra el empleador, a fin de que se realice la investigación del caso y de ser posible se impongan las sanciones respectivas por las posibles violaciones a los derechos de los trabajadores.

El presente concepto tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

La coordinadora Grupo de Consultas Laborales,
Ligia Rodríguez Rodríguez

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