martes, 13 de marzo de 2012

Seguridad social

En un documento anterior exponíamos que las diferentes entidades que tienen algo que ver con el tema de los aportes parafiscales no se ponen de acuerdo sobre lo que hay que pagar cuando se compensan las vacaciones en dinero, ya que hay unas entidades que afirman que se deben pagar conceptos como parafiscales y otras opinan que no.

El ministerio de la protección social en varias oportunidades ha manifestado que existe la obligación para el empleador de pagar los aportes parafiscales cuando se compensan vacaciones en dinero, y ha ido más allá, pues ha conceptuado que no sólo se deben realizar los aportes parafiscales, sino que también se deben pagar los aportes al sistema de seguridad social.

En uno de los conceptos, ha dispuesto el ministerio de la protección social:

La Sección Cuarta Sala de lo Contencioso Administrativo del honorable Consejo de Estado, en fallo del 12 de noviembre de 2003, magistrado ponente doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, se pronunció sobre el tema en consulta en los siguientes términos:

“(…) Ahora bien el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa:

(…)

De dicho texto se desprende que las vacaciones no pueden ser compensadas en dinero, salvo, el caso en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de sus vacaciones en dinero por el año de servicios cumplido y en proporción por fracción de año. Siempre que el contrato sea superior a 3 meses.

Por lo anteriormente expuesto, no pueden aceptarse los argumentos del apelante en el sentido de que como el pago en dinero de las vacaciones, de acuerdo con el artículo 189 del Código sustantivo el Trabajo, tiene naturaleza indemnizatoria, está excluido de la base de los aportes en mención, toda vez que, en el mencionado artículo, no se le atribuye tal carácter a las vacaciones pagadas en dinero, y como quedó expuesto, la compensación se trata de un derecho legal de los trabajadores en misión de esta clase de empresas de servicios temporales.

En tal sentido y como lo señalo el a quo, en el presente caso las vacaciones compensadas en dinero forman parte de la base para la liquidación de los aportes al SENA.

De acuerdo con lo expuesto encuentra la Sala ajustada a derecho la actuación administrativa, en cuanto incluyó dentro de la base para calcular los aportes al SENA las sumas pagadas a los trabajadores por concepto de vacaciones (…)”. (resaltado fuera del texto original)

Del fallo en comento se infiere que, el valor pagado por compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas por el trabajador, deberá ser tenido en cuenta por el empleador como base para efectos del cálculo de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscales. [Concepto 11945 de 2008]

Si consideramos que el trabajador cuando está en vacaciones normales está protegido por el sistema de seguridad social y también goza de los pocos beneficios que le confieren los aportes parafiscales, podríamos concluir que cuando se le compensen las vacaciones también debería tener los mismos beneficios, lo que se lograría si se pagan parafiscales y seguridad social en las vacaciones compensadas.

Si el trabajador se retira y se le compensan las vacaciones en dinero, el trabajador debería quedar cubierto por la seguridad social durante dos o tres semanas más con los aportes que se supone se realizarán sobre el valor compensado.

Claro que mientras algunas entidades sigan conceptuando otra cosa, el empleador podrá no hacer algunos aportes y la entidad no investigará puesto que en su opinión no hay que realizarlos.

¿Qué se debe pagar en la compensación de vacaciones?

En un documento anterior exponíamos que las diferentes entidades que tienen algo que ver con el tema de los aportes parafiscales no se ponen de acuerdo sobre lo que hay que pagar cuando se compensan las vacaciones en dinero, ya que hay unas entidades que afirman que se deben pagar conceptos como parafiscales y otras opinan que no.

El ministerio de la protección social en varias oportunidades ha manifestado que existe la obligación para el empleador de pagar los aportes parafiscales cuando se compensan vacaciones en dinero, y ha ido más allá, pues ha conceptuado que no sólo se deben realizar los aportes parafiscales, sino que también se deben pagar los aportes al sistema de seguridad social.

En uno de los conceptos, ha dispuesto el ministerio de la protección social:

La Sección Cuarta Sala de lo Contencioso Administrativo del honorable Consejo de Estado, en fallo del 12 de noviembre de 2003, magistrado ponente doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, se pronunció sobre el tema en consulta en los siguientes términos:

“(…) Ahora bien el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa:

(…)

De dicho texto se desprende que las vacaciones no pueden ser compensadas en dinero, salvo, el caso en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de sus vacaciones en dinero por el año de servicios cumplido y en proporción por fracción de año. Siempre que el contrato sea superior a 3 meses.

Por lo anteriormente expuesto, no pueden aceptarse los argumentos del apelante en el sentido de que como el pago en dinero de las vacaciones, de acuerdo con el artículo 189 del Código sustantivo el Trabajo, tiene naturaleza indemnizatoria, está excluido de la base de los aportes en mención, toda vez que, en el mencionado artículo, no se le atribuye tal carácter a las vacaciones pagadas en dinero, y como quedó expuesto, la compensación se trata de un derecho legal de los trabajadores en misión de esta clase de empresas de servicios temporales.

En tal sentido y como lo señalo el a quo, en el presente caso las vacaciones compensadas en dinero forman parte de la base para la liquidación de los aportes al SENA.

De acuerdo con lo expuesto encuentra la Sala ajustada a derecho la actuación administrativa, en cuanto incluyó dentro de la base para calcular los aportes al SENA las sumas pagadas a los trabajadores por concepto de vacaciones (…)”. (resaltado fuera del texto original)

Del fallo en comento se infiere que, el valor pagado por compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas por el trabajador, deberá ser tenido en cuenta por el empleador como base para efectos del cálculo de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscales. [Concepto 11945 de 2008]

Si consideramos que el trabajador cuando está en vacaciones normales está protegido por el sistema de seguridad social y también goza de los pocos beneficios que le confieren los aportes parafiscales, podríamos concluir que cuando se le compensen las vacaciones también debería tener los mismos beneficios, lo que se lograría si se pagan parafiscales y seguridad social en las vacaciones compensadas.

Si el trabajador se retira y se le compensan las vacaciones en dinero, el trabajador debería quedar cubierto por la seguridad social durante dos o tres semanas más con los aportes que se supone se realizarán sobre el valor compensado.

Claro que mientras algunas entidades sigan conceptuando otra cosa, el empleador podrá no hacer algunos aportes y la entidad no investigará puesto que en su opinión no hay que realizarlos.

El salario integral debe ser pactado o estipulado por escrito para que sea legalmente válido, pues así se desprende de la lectura de la norma que contempla este tipo de remuneración.

Veamos lo que dice el numeral 2 del artículo 132 del código sustantivo del trabajo quien contempla esta figura:

No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimoslegales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto lasvacaciones.

Es clara la norma en condicionar los efectos y consecuencias de pactar un salario integral a que tal estipulación o acuerdo se realice por escrito.

No obstante, casos han sucedido donde los jueces laborales han dado validez al salario integral cuando este no se ha pactado por escrito, pero requiere de la ocurrencia y concurrencia de ciertas circunstancias o condiciones para ello, y debido a esta lejana posibilidad, siempre es mejor que el salario integral se pacte por escrito para la seguridad tanto del trabajador como del empresario.

Hoy hemos recibido esta consulta muy particular y que de seguro es de regular ocurrencia en nuestro medio, pues hay trabajadores que no saben cómo están vinculados con la empresa, y la empresa omite o rehúye hacerles claridad, y seguramente el trabajador querrá averiguarlo de otro modo, como por ejemplo por medio de la nómina.

Desafortunadamente es muy difícil determinar en la nómina quincenal o mensual si el salario que le están liquidando corresponde a un contrato de trabajo a término fijo o a un contrato de trabajo a término indefinido puesto que los conceptos liquidados periódicamente en cualquiera de los dos son idénticos.

Pero hay otra forma más fácil de saber el tipo de contrato que se está ejecutando y es mediante los principios generales que gobiernan a cada uno.

El contrato de trabajo a término fijo siembre debe ser por escrito según lo demanda expresamente el artículo 46 del código sustantivo del trabajo colombiano, de modo que si no se tiene un contrato firmado, una copia de él, se está necesariamente ante un contrato a término indefinido.

Es evidente que si el trabajador nunca firmó un contrato de trabajo, este no existe por escrito, y en consecuencia se tiene un contrato de trabajo verbal, el cual, por regla general será indefinido, tal como se desprende de la lectura del numeral 1 del artículo 47 del código sustantivo del trabajo:

1o) El contrato de trabajo no estipulado a término fijo, o cuya duración no esté determinada por la de la obra, o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido.

De modo que no hace falta recurrir a la nómina, ni al empleador para determinar si el contrato de trabajo es a término fijo o indefinido. Por simple deducción lógica se puede determinar.

Al igual que el salario mínimo e incluso el exceso del salario mínimo, las prestaciones socialesson inembargables con algunas excepciones expresamente consideradas por la ley.

El artículo 344 del código sustantivo del trabajo regula este aspecto, y establece allí las excepciones en las cuales se permite el embargo de parte de las prestaciones sociales.

Dice la norma referida:

1. Son inembargables las prestaciones sociales, cualquiera que sea su cuantía.

2. Exceptúanse de lo dispuesto en el inciso anterior los créditos a favor de las cooperativas legalmente autorizadas y los provenientes de las pensiones alimenticias a que se refieren los artículos 411 y Concordantes del Código Civil, pero el monto del embargo o retención no puede exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor de la prestación respectiva.

En realidad lo que hace esta norma es hacer extensiva la regulación respecto del salario a las prestaciones sociales, puesto que esta es la misma regla contenida en el artículo 156 del código sustantivo del trabajo que busca favorecer las cooperativas y los derechos de los menores de edad en cuando estos gocen de una pensiona alimentaria por parte del trabajador.

En consecuencia, tanto el salario como las prestaciones son embargables únicamente en los términos de los artículos 154, 155, 156 y 344 del código sustantivo del trabajo.

Empero las prestaciones sociales si están privilegiadas sobre el salario como tal a la hora de su capacidad para ser embargadas, puesto que todas las prestaciones, sin importar el monto de ellas, no son embargables por conceptos diferentes a las excepciones contempladas por el artículo 344 del código del trabajo, mientras que el salario, dependiendo de su monto sí es embargable por otros asuntos o deudas según lo establece el artículo 155 del código sustantivo del trabajo.

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